Desde posturas ultra conservadoras disfrazadas de democráticas y progresistas, instaladas en el seno de todos y cada uno de los poderes del Estado, se sigue conspirando a favor del trato desigual ante la Ley de las personas gays, lesbianas, bisexuales, transgéneras, transexuales e intersexuales (LGBTI).
Esta vez el escenario es la Asamblea Nacional, que abre de nuevo la contienda por el Matrimonio Civil Igualitario, luego de aprobar por mayoría, el martes 19 de mayo de 2020, un acuerdo titulado “Acuerdo sobre Acciones Tendientes a Visibilizar y Mitigar el Impacto Diferenciado del COVID-19 sobre Población de Lesbianas, Gays, Bisexuales, Transgéneros e Intersex como Consecuencia de la Homofobia, Transfobia y Bifobia”, con el que seguramente el parlamento venezolano pretendía lavarse la cara por su postura antidemocrática visibilizada en la nula voluntad de abordar las demandas de la población LGBTI, pero que irónicamente, terminó siendo una burla a una población que ya está cansada de ser considerada un chiste o material de utilidad electoral.
Parte del movimiento LGBTI en Venezuela se pronunció en bloque (ver comunicado), sin embargo, es necesario comprender que el artículo 77 constitucional, ese que establece que el matrimonio es solo entre un hombre y una mujer y que fue utilizado en este acuerdo para proteger prejuicios, no es un argumento válido para no legislar por el Matrimonio Civil Igualitario, de acuerdo a sentencias del Tribunal Supremo de Justicia (TSJ) y al análisis que nuestra organización hace por vicios de inconstitucionalidad.
El TSJ en su Sala Constitucional ha dejado claro en sentencia 190/2008 que la orientación sexual es uno de los supuestos de no discriminación establecidos en el artículo 21 constitucional, cuando expone:
“(Omissis…) En consecuencia, resulta claro que el artículo 21 de la Constitución de 1999, en atención a su carácter enunciativo, incluye dentro de los supuestos de prohibición de discriminación el relativo a la orientación sexual del individuo; en otras palabras, que el Constituyente dispuso que no puede existir discriminación entre los individuos de la sociedad que se encuentren en análogas o similares situaciones de hecho, con fundamento en su orientación sexual. Así se decide. (Omissis…)”.
Asimismo, deja en manos del legislador garantizar protección a las familias constituidas por personas del mismo sexo:
“La Sala quiere destacar que la norma constitucional no prohíbe ni condena las uniones de hecho entre personas del mismo sexo, que encuentran cobertura constitucional en el derecho fundamental al libre desenvolvimiento de la personalidad (…) Así, es pertinente poner de relieve que la Constitución no niega ningún derecho a la unión de personas de igual sexo, cosa distinta es, se insiste, que no les garantice ninguna protección especial o extra que haya de vincular al legislador”.
Por otra parte, en la demanda por inconstitucionalidad del Artículo 44 del Código Civil (ver aquí) entregada a la Sala Constitucional del TSJ en enero de 2015 y que lleva 3 años en estado de sentencia) explicamos cuáles son los vicios de inconstitucionalidad del Artículo 77 constitucional, basándonos en lo que las doctrinas y jurisprudencia nacional misma dejan en materia de aplicación de Medidas afirmativas y el derecho a No Discriminación.
Legalmente solo existe una forma de discriminar o dar tratos diferenciados a personas o grupos de personas, se llaman medidas afirmativas, discriminación positiva, etc. Éstas solo pueden ser aplicadas para beneficiar a un grupo oprimido, en condiciones de desigualdad social frente al resto, tal es el caso de las taquillas de atención preferencial en bancos y oficinas de atención al público, que se ofrece a personas adultas mayores, embarazadas o que viven con discapacidad, así como el régimen de contratación de un porcentaje de personas con discapacidad en empresas con ciertas características, las leyes de protección a niños, niñas y adolescentes, que se configuran como fórmulas transitorias mientras desaparece la situación que les coloca en desigualdad. Es decir, busca brindar especial protección a personas que sin esta norma seguirían siendo excluidas o tratadas injustamente.
Las discriminaciones positivas entonces, responden a la necesidad de vincular el derecho a no ser discriminado con la obligación de implementar políticas de inclusión de individuos considerados “diferentes”, para así garantizar una mayor igualdad social sustantiva, favoreciendo y amparando a las personas pertenecientes a un grupo históricamente oprimido protegidos en el Artículo 21 constitucional, no al contrario.
Por lo que los argumentos esgrimidos en la Sentencia 190/2008 para justificar la discriminación a familias constituidas por parejas del mismo sexo frente a las tradicionales en el acceso a las uniones estables de hecho, no se ajustan hoy día a los criterios establecidos en Sentencia N° 953/2013 de la misma Sala Constitucional del TSJ, puesto que la protección especial o extra proporcionada a las parejas de distinto sexo en el 77 constitucional resultan carentes de racionalidad y proporcionalidad.
“(Omissis…) i) la situación real y efectiva de la situación de hecho, ii) la finalidad específica de la desigualdad, iii) la racionalidad de la finalidad desde la perspectiva de los derechos y principios constitucionales; y iv) la proporcionalidad en la ponderación en la desigualdad observada es decir, que la consecuencia jurídica que constituye el trato desigual no guarde una absoluta desproporción con las circunstancias de hecho y la finalidad que la justifica. (Omissis…)”.
Los tratos desiguales deben tener énfasis en construirse para el restablecimiento de la igualdad ante la ley, siendo así indispensable que, frente a una situación que produzca inferioridad, surja la necesidad de compensar sus Derechos Humanos. Los tratos jurídicos distintos son legales cuando no son ofensivas a la dignidad humana. Por lo que, como conclusión, el artículo 77 tiene vicios de inconstitucionalidad por constituirse en sí mismo como un acto de discriminación contrario a los principios constitucionales, ya que la desigualdad creada al otorgarle una protección extra otorgada a las parejas monogámicas de distinto sexo no equilibra desigualdades existentes entre grupos específicos de personas (heterosexuales y homosexuales) y la colectividad en general, sino que reafirma, sostiene y aumenta tales desigualdades, por lo que debe ser desaplicado de la normativa y promover la igualdad plena de derechos para personas con distintas orientaciones sexuales en cuanto a las uniones civiles que incluyen matrimoniales y concubinarias inclusive.
