Sobre la ley contra el odio y la intolerancia

Poner fin a la violencia y la discriminación contra las personas debido a su orientación sexual e identidad de género y/o expresión de género es un gran reto en materia de derechos humanos. Este tema que raras veces provoca un debate público deja claro, con ese vergonzoso silencio, la mentira del respeto al principio fundamental de universalidad de los derechos humanos.

A pesar de que hace más de sesenta años se acordó en la Declaración Universal de Derechos Humanos que “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos”, expresando así que las personas, por el simple hecho de nacer, tienen el reconocimiento de todos sus derechos, en igualdad de condiciones y sin discriminación por motivo alguno, aun no es una realidad para toda la ciudadanía de nuestro planeta.

Vivir siendo víctimas de discriminación por razón de la orientación sexual, identidad de género o expresión de género es una realidad constatable para muchas personas homosexuales (gays y lesbianas), bisexuales, transexuales, transgéneras e intersexuales (LGBTI), que trae devastadoras consecuencias no solo para este importante segmento de la población que enfrenta múltiples obstáculos en el ejercicio del derecho a una vida digna (reconocimiento jurídico, derecho al trabajo, a la protección social, a la educación, a la salud integral, a una vivienda adecuada, a proteger a su familia, entre otros), sino para sus familiares, amistades y sociedad en general, pues supone una traba sustancial en el desarrollo evolutivo hacia un mundo plural de paz y de respeto a las diferencias.

Y es que la falta de protección jurídica adecuada contra la discriminación basada en la orientación sexual, la identidad de género y expresión de género, exponen a la violencia simbólica, psicológica, moral, emocional y física a muchas personas LGBTI en todos las países del mundo, de todas las edades (desde la infancia hasta ser adultas mayores), de todos los grupos étnicos y estratos socioeconómicos (concentrado en mayor porcentaje en las clases más desposeídas, que además es directamente proporcional a la población). Y lo particular de esta violencia es que en general se inicia en el seno de sus propias familias (padres, madres y representantes), pero que luego se extiende a espacios públicos, recintos educativos, iglesias, medios de comunicación, normas y leyes.

Entonces, las personas LGBTI son víctimas selectivas de ataques físicos: palizas, golpes, abuso sexual, tortura y asesinato, pero su expresión no letal, cuyas consecuencias como la inseguridad, endodiscriminación, depresiones severas, alcoholismo, drogadicción y suicidio, es la menos visible de todas, son los ataques psicológicos (acoso, desprecio, censura, burla y sometimiento a una normalidad asociada a la genitalidad de nacimiento, y los rigores impuestos del género y sus roles).

En más de 75 países las leyes discriminatorias tipifican penalmente las relaciones privadas y consentidas entre personas del mismo sexo, exponiéndolas a ser arrestadas, enjuiciadas y encarceladas. Pero la censura formal (que en Venezuela es vigente en el Código Orgánico de Justicia Militar en su Artículo 565 y en el Código Civil en su Artículo 44, ambos con demandas por inconstitucionalidad ante el Tribunal Supremo de Justicia desde 2015), no necesariamente supera el peso de la censura y la opresión social que vivimos al no poder expresar y vivir en libertad, sin miedo y sin vergüenza al señalamiento y a la consecuente acción disciplinaria como el no poder acceder a centros educativos, a centros de trabajo, a espacios públicos, o a instituciones jurídicas como el matrimonio o el concubinato, o acceder al derecho a la identidad sexo-genérica autopercibida.

Las observaciones que hoy presentamos abonan al reconocimiento pleno de los derechos humanos de las personas LGBTI fundamentados en nuestro ordenamiento jurídico marco como lo es la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV), pero que tiene claros los mecanismos y garantías que logren su ejercicio pleno, tomando en cuenta que por causa del estigma asociado a la orientación sexual, identidad de género y expresión de género contrahegemónicas, la violencia contra las personas LGBTI a menudo no son denunciadas, por lo que no quedan documentadas, dejando espacios abiertos para su afianzamiento cultural y finalmente queden sin castigo.

El esfuerzo internacional para promocionar estándares internacionales respecto a orientación sexual, identidad y expresión de género que sirvan de guía para definir políticas en la materia, ha dado algunos frutos como los Principios de Yogyakarta (2007) y más recientemente el 4 de junio de 2012, fue aprobada en la segunda sesión plenaria de la Asamblea General de la ONU la Declaración AG/RES. 2721 (XLII-O/12) Derechos Humanos, Orientación Sexual e Identidad de Género cuyos puntos resolutivos dicen:

1. Condenar la discriminación contra personas por motivos de orientación sexual e identidad de género, e instar a los Estados dentro de los parámetros de las instituciones jurídicas de sus sistemas a eliminar, allí donde existan, las barreras que enfrentan las lesbianas, los gays y las personas bisexuales, trans e intersex (LGTBI) en el acceso a la participación política y otros ámbitos de la vida pública, así como evitar interferencias en su vida privada.

2. Alentar a los Estados Miembros a que, dentro de los parámetros de las instituciones jurídicas de su ordenamiento interno, consideren la adopción de políticas públicas contra la discriminación contra personas a causa de orientación sexual e identidad de género.

3. Condenar los actos de violencia y las violaciones de derechos humanos contra personas a causa de su orientación sexual e identidad de género, e instar a los Estados Miembros a que fortalezcan sus instituciones nacionales con el fin de prevenirlos, investigarlos y asegurar a las víctimas la debida protección judicial en condiciones de igualdad, y que los responsables enfrenten las consecuencias ante la justicia.

4. Instar a los Estados Miembros a que aseguren una protección adecuada de las y los defensores de derechos humanos que trabajan en temas relacionados con los actos de violencia, discriminación y violaciones de los derechos humanos contra personas a causa de su orientación sexual e identidad de género.

5. Solicitar a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) que preste particular atención a su plan de trabajo titulado “Derechos de las personas LGTBI”, y que prepare el informe hemisférico en la materia, de conformidad con la práctica establecida por la propia CIDH e instar a los Estados Miembros a que apoyen los trabajos de la Comisión en esta materia.

6. Solicitar a la CIDH un estudio sobre las leyes y disposiciones vigentes en los Estados Miembros de la Organización de los Estados Americanos (OEA) que limiten los derechos humanos de las personas como consecuencia de su orientación sexual o identidad de género y que, con base en ese estudio, elabore una guía con miras a estimular la despenalización de la homosexualidad.

7. Exhortar a los Estados Miembros que aún no lo hayan hecho a que consideren, según sea el caso, la firma, ratificación o adhesión de los instrumentos interamericanos en materia de protección de derechos humanos.

8. Solicitar al Consejo Permanente que informe a la Asamblea General, sobre la implementación de la presente resolución. La ejecución de las actividades previstas en esta resolución estará sujeta a la disponibilidad de recursos financieros en el programa-presupuesto de la Organización y otros recursos.

Asimismo, en el año 2008, la Asamblea General de la OEA adoptó, por primera vez en su historia y en el marco del 38º periodo ordinario de sesiones de la Asamblea General, una resolución dedicada a los derechos humanos y su vinculación con la orientación sexual e identidad de género, a saber, la [AG/RES. 2435 (XXXVIII-O/08)] “Derechos humanos, orientación sexual e identidad de género”. Entre otros puntos, mediante esta resolución los Estados miembros manifestaban su preocupación por los actos de violencia y violaciones de derechos humanos relacionadas, cometidos contra individuos a causa de su orientación e identidad de género.

Desde la adopción de la primera resolución dedicada al tema por parte del órgano supremo de la Organización, otras resoluciones sobre la misma materia han sido adoptadas de manera consecutiva en cada periodo ordinario de la Asamblea General. Así, tenemos las resoluciones [AG/RES. 2504 (XXXIX-O/09)]; [AG/RES. 2600 (XL-O/10)]; y finalmente, la resolución AG/RES. 2653 (XLI-O/11) “Derechos humanos, orientación sexual e identidad de género”, adoptada en el último periodo ordinario de sesiones de la Asamblea General, llevado a cabo en San Salvador, El Salvador. Entre sus puntos resolutivos, destacan los siguientes:

Condenar la discriminación contra personas por motivos de orientación sexual e identidad de género, e instar a los Estados dentro de los parámetros de las instituciones jurídicas de su ordenamiento interno, a adoptar las medidas necesarias para prevenir, sancionar y erradicar dicha discriminación.

Condenar los actos de violencia y las violaciones de derechos humanos contra personas a causa de su orientación sexual e identidad y de género, e instar a los Estados a prevenirlos, investigarlos y asegurar a las víctimas la debida protección judicial en condiciones de igualdad y que los responsables enfrenten las consecuencias ante la justicia.

Instar a los Estados para que aseguren una protección adecuada de las y los defensores de derechos humanos que trabajan en temas relacionados con los actos de violencia, discriminación y violaciones de los derechos humanos contra personas a causa de su orientación sexual e identidad de género.

Solicitar a la CIDH y al Comité Jurídico Interamericano sendos estudios sobre las implicaciones jurídicas y los desarrollos conceptuales y terminológicos relativos a orientación sexual, identidad de género y expresión de género, y encomendar a la Comisión de Asuntos Jurídicos y Políticos que incluya en su agenda la consideración del resultado de los estudios solicitados, con la participación de las organizaciones de la sociedad civil interesadas, antes del cuadragésimo segundo período ordinario de sesiones de la Asamblea General.

En Venezuela, en Sentencia 190-2008 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia deja claro que entre los supuestos de no discriminación establecidos en el artículo 21 constitucional se encuentra la Orientación sexual, no explicitando así la identidad y expresión de género. Sin embargo, la recién aprobada Ley constitucional contra el odio, por la convivencia pacífica y la tolerancia por la Asamblea Nacional Constituyente (ANC), parece asumir que dichos supuestos están sugeridos tácitamente en “aquellas que, en general, tengan por objeto o resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona” pues hace alusión constante de dichos elementos en sus artículos 4, 11, 13, 14, 20 y 21, lo que sugiere que en Venezuela, está prohibido todo acto discriminatorio relativo a estos supuestos.

Ahora bien, asumiendo la buena voluntad de la institución al visibilizar a la población LGBTI dentro de la categoría de grupos en situación de vulnerabilidad, incluso cuando en el Artículo 21 de la mencionada Ley se consideran agravantes los hechos discriminatorios cometidos hacia personas por su pertenencia real o percibida a determinado grupo social (como por ejemplo por orientación sexual, identidad y expresión de género) consideramos conveniente se aclaren algunas brechas e inconsistencias, especialmente en lo que se refiere a definiciones y aplicabilidad de ésta y otras leyes preexistentes como el Código Penal, Código Civil, Código Orgánico de Justicia Militar, incluso sentencias recientes como la 1187/2016 donde se reconocen a las familias homoparentales con iguales derechos de que las familias tradicionales.

Crimen, delito y delitos de odio?

Existe una tendencia generalizada a considerar opuestas las definiciones crimen y delito, incluso enfatizando que todo crimen es un delito, pero no todo delito es un crimen.

Partiendo de esa analogía, un delito es en principio un acto ilegal, contrario a las leyes que perjudica a otras personas y que puede ser voluntario o intencional (consiente) o involuntario (negligencia). Todo delito tiene una carga punible. Cuando se categoriza como crimen se acentúa el carácter consiente, voluntario e intencional del acto delictivo, por lo que un delito no siempre es considerado un ataque violento. Sin embargo el Código Penal venezolano no establece diferenciaciones al respecto y solo clasifica en su Artículo 1 dos formas punibles: delitos y faltas, acogiendo dentro de la categoría delitos toda violación a las leyes violenta o no, pero que vulnere derechos a otros de forma consciente o inconsciente, mientras las faltas son violaciones a la ley consientes o negligentes que, aunque no hayan causado daños a terceras personas, pudiera ocasionarlas.

Siendo que un delito (incluyendo los catalogados como crímenes) son prácticas violatorias de derechos, los delitos de odio que asumimos tipificados en esta nueva legislación, tienen un matiz muy particular, se fundamentan en un hecho de discriminación arbitraria (prejuicios, estigmas y estereotipos), bien sea consiente, voluntario (por acción u omisión) o inconsciente como la negligencia. En este sentido nos preguntamos, de acuerdo a lo establecido en el apartado titulado Corresponsabilidad en la promoción y defensa de la paz de la ley recientemente aprobada:

¿cómo se sanciona o se garantiza oportuna respuesta a las demandas interpuestas por nuestra organización ante la Sala Constitucional del TSJ en materia de derechos LGBTI, con lo que buscamos prevenir y erradicar la violencia, odio, discriminación e intolerancias hacia nuestras ciudadanías y humanidades, y asegurar la efectiva vigencia de los derechos humanos, y donde el retardo procesal podría significar un delito de odio por omisión o inacción de lxs magistradxs del máximo organismo judicial venezolano?

Recordemos que los delitos de odio no solo involucran la violencia física sino la simbólica y psicológica (por lo que las libertades religiosas o la libertad de expresión no les justifican) y se consideran un terrible flagelo social ya es que sus efectos no solo recaen en la víctima, sino en toda la población que forma parte del grupo social al que pertenece la víctima, sintiéndose victimizada, vulnerable, asustada, aislada y desprotegida por la Ley. Por lo que tales crímenes pueden llevar a represalias y a una peligrosa escalada de tensiones y violencia, por lo que el impacto del crimen es mucho mayor que el que recae sobre la persona.

Si una ley contra el odio es un instrumento jurídico que busca castigar con agravantes, a las personas cuyas acciones delictivas se cometan con base en un acto de discriminación arbitraria, es decir, cuyo móvil es la nacionalidad, origen étnico, color de piel, religión, orientación sexual, género, identidad de género o incapacidad física de las víctimas, entre otros, entonces se deben dar respuestas urgentes a nuestras demandas, además de dar definiciones definitivas y vinculantes a lo que se refiere a orientación sexual, identidad de género, expresión de género, sexo y género para lo que sugerimos se usen los referidos en los Principios de Yogyakarta.

Aquí un resumen de elementos importantes a destacar en la Ley:

- Definiciones concisas de orientación sexual, identidad de género, sexo, intersexualidad entre otros.
- Definiciones concisas de discriminación, crímenes de odio y estigma de una manera que permita que los mismos sean identificables y procesables dentro del sistema judicial.

- Proporcionar una lista de prácticas discriminatorias más comunes basadas en el prejuicio por orientación sexual, identidad de género y expresión de género, identificando los espacios como el núcleo familiar, desde donde generalmente se inicia la opresión, y las aulas de clase, donde se inflige daño físico y emocional a niños, niñas y adolescentes.

Ver texto de la Ley